Las siete cosas que toda pyme debe hacer para cumplir con el nuevo Reglamento de Protección de Datos (RGPD)

Quedan justo tres meses para que el Reglamento UE 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) entre en pleno funcionamiento. El 25 de mayo culmina el proceso que comenzó hace unos años… y también comienza todo: un nuevo cumplimiento, un nuevo enfoque en la privacidad, un nuevo reto para las empresas cualquiera que sea su tamaño.

Las estadísticas dicen que la mayoría de las empresas todavía no han hecho nada al respecto, ni tan siquiera pensar sobre ello. Muchas por desconocimiento, otras porque creen que el RGPD no les afecta y otras muchas porque necesitan todavía ese “tiempo emocional” para asumir que nos encontramos ante un importante cambio, sobre todo, de mentalidad.

Pero elucubraciones aparte, hay siete cosas que sí o sí toda pyme debe hacer sin mucha dilación, aquí las resumimos. Vaya por delante que las obligaciones no son iguales para todos pues el enfoque del RGPD se basa en el riesgo y desde luego no debe abordarse igual una pequeña compañía B2B que una pyme que realiza análisis de perfiles o que trata con datos de salud (ahora incluidas en las llamadas “categorías especiales de datos”). No vamos a describir todas las obligaciones del RGPD pero sí las fundamentales y comunes a prácticamente todas las compañías:

1.- Confeccionar un registro de actividades de tratamiento. El registro se convierte en el verdadero manual interno de los tratamientos de la empresa: debe incluir la descripción de los tratamientos, los fines, los destinatarios, los plazos de supresión y las medidas técnicas y organizativas… ¿no nos recuerda mucho al hasta ahora obligatorio Documento de Seguridad? Lo de menos es cómo lo llamemos, lo importante es tener recogida esta información y todavía más importante, cumplir su contenido.

2.- Crear los procedimientos para satisfacer los nuevos derechos (portabilidad y limitación) además de los ya existentes de acceso, rectificación, oposición y supresión.

3.- Crear un procedimiento de detección y notificación de brechas de seguridad pues ahora las brechas deberán comunicarse a la Agencia Española de Protección de Datos.

4.- Revisar la base que legitima el tratamiento de los datos: en unos casos será el consentimiento (eso sí explícito y por finalidades), en otras la ejecución de un contrato, en otras el cumplimiento de una obligación legal y en otras, el interés legítimo. Habrá que tener claro cada caso.

5.- Actualizar las cláusulas de información a la hora de recoger datos: ahora hay que informar de más cosas. Tan sencillo como modificarlas.

6.- Actualizar los contratos de encargo de tratamiento pues ya no nos podemos despachar con aquellas sencillas cláusulas del artículo 12 de la LOPD… Ahora toca describir las actividades de tratamiento que encargamos al tercero y las medidas que le exigimos…

7.- Reflexionar sobre si necesitamos un Delegado de Protección de Datos (DPO) o es aconsejable o si simplemente es suficiente con tener un responsable que supervise el cumplimiento de la privacidad.

No olvidemos que el principio que destila todo el Reglamento es el de “accountability”, responsabilidad proactiva. Debemos hacer las cosas bien, ser capaces de demostrarlo y buscar la mejora continua en las cuestiones de privacidad.

Siete puntos que si mínimamente se abordan, se puede decir que empezamos a alinearnos con el RGPD… Pero ojo, hay otras cuestiones: evaluaciones de impacto, procedimientos transfronterizos… Seguiremos abordándolas. De momento, manos a la obra. Aquí estamos los profesionales para ayudar en este “tránsito”.

25 de febrero de 2018
Paz Martín

El uso de una marca ajena como keyword ¿es infracción?

Las empresas siguen mostrando interés por estas conductas de uso de marcas ajenas como adwords que pueden ser o no ilegales en función de las circunstancias.

Según el perfil del lector que tenga curiosidad por el presente post, el primer pensamiento al leer el titular puede ser: por supuesto que no. Google lo permite y además es legal.

Y de hecho es así: utilizar una marca ajena como palabra clave de búsqueda en un buscador no constituye, en principio, infracción alguna. Con independencia de lo poco “elegante” de la práctica. Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla.

Empecemos por el principio: Todos luchamos por posicionar nuestras webs en los primeros lugares de los buscadores, en particular Google. Google tiene además su sistema de anuncios, “Adwords”, a través del cuál una empresa puede anunciarse de forma que cada vez que alguien busque, por ejemplo, la palabra “ABOGADOS”, aparezca nuestro anuncio (aunque no es el caso, podría ser, LEGAL THINGS ABOGADOS). La cuestión estará en que la palabra “abogados” puede estar siendo utilizada por muchos otros despachos y el que nuestro anuncio aparezca en primer lugar puede costar bastante.

Pero ¿y si decidimos elegir la marca o el nombre de un despacho de nuestra competencia? Es decir, que cada vez que alguien busque por “MICOMPETENCIA” aparezca mi anuncio. Aunque a algunos nos sigue pareciendo una estrategia muy agresiva comercialmente y cercana a las prácticas desleales, esta es una práctica completamente lícita y ha sido abordada por los Tribunales.

Una de las primeras Sentencias al respecto la dictó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Marks & Spencer vs. Interflora (caso 323/09).

Esta Sentencia es la que ha marcado el criterio a seguir en estos casos. Lo que en realidad establece es que sólo existirá infracción cuando exista confusión en cuanto al origen de la oferta y en tal sentido, citamos literalmente, dice:
El titular de una marca está facultado para prohibir que un competidor haga publicidad –a partir de una palabra clave idéntica a esa marca que el citado competidor seleccionó en el marco de un servicio de referenciación en Internet sin el consentimiento del titular– de productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada, cuando dicho uso pueda menoscabar una de las funciones de la marca.

Este uso:

a) menoscaba la función de indicación del origen de la marca cuando la publicidad mostrada a partir de la palabra clave no permite o permite difícilmente al consumidor normalmente informado y razonablemente atento determinar si los productos o servicios designados por el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa vinculada económicamente a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero;

b) en el marco de un servicio de referenciación de las características del que se trata en el litigio principal, no menoscaba la función publicitaria de la marca, y;

c) menoscaba la función de inversión de la marca si supone un obstáculo esencial para que dicho titular emplee su marca para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel.”
Es decir, estaríamos ante una infracción cuando el consumidor no sea capaz de saber si la oferta del anuncio está, de alguna forma vinculada con el titular de la marca (cosa que puede suceder con las páginas que ofrecen falsificaciones o réplicas de una marca original).

En cambio, dice la propia Sentencia: cuando la publicidad que aparezca en Internet a partir de una palabra clave correspondiente a una marca de renombre proponga una alternativa frente a los productos o a los servicios del titular de la marca de renombre sin ofrecer una simple imitación de los productos o de los servicios del titular de dicha marca, sin causar una dilución o una difuminación y sin menoscabar por lo demás las funciones de la mencionada marca, procede concluir que este uso constituye, en principio, una competencia sana y leal en el sector de los productos o de los servicios de que se trate y, por lo tanto, se realiza con «justa causa» en el sentido de los artículos 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 y 9, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 40/94.

Puede no gustarnos la conclusión que además, hasta ahora, no ha sido contradicha por ningún otro tribunal, pero la realidad es que si no hay “dilución o difuminación” de la marca estamos ante una competencia “sana y leal”.

Si exploramos en la jurisprudencia en otros países de nuestro entorno más allá de las fronteras de la Unión Europea, el criterio es bastante similar y los tribunales difícilmente restringen el uso de la marca ajena si queda claro que el anuncio resultado de la búsqueda es una “alternativa” a los productos o servicios buscados.

En el mismo sentido se ha pronunciado sin modificar un ápice el criterio, nuestro Tribunal Supremo en diferentes Sentencias, las más conocidas la del caso MASALTOS y la del caso ORONA que aunque con diferentes aproximaciones abordan el mismo tema. La Sentencia del Tribunal Supremo 620/2016 de 26 de febrero (caso MASALTOS), el alto Tribunal afirma:

la sentencia sí repara en dicha circunstancia, al afirmar que la ausencia de tales términos en el anuncio indica claramente a los consumidores que se trata de empresas distintas y competidoras de “Maherlo”. Respetándose así la función de indicación del origen de la marca a que hemos hecho referencia cuando hemos compendiado los pronunciamientos del TJUE sobre el uso de marcas en buscadores de internet. Es decir, en los términos de la sentencia “Interflora”, antes transcritos, no hay menoscabo de la función de la indicación del origen de la marca.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 541/2017 de 15 de febrero (caso ORONA), aunque aborda la perspectiva desde la posible deslealtad de la práctica desestimando la acción en aplicación de la doctrina de complementariedad relativa, se pronuncia al respecto del uso de las marcas ajenas en el mismo sentido.
Otras Sentencias ya firmes han admitido, en la línea jurisprudencial marcada, que existe infracción al no superarse esa inexistencia de confunsión en el origen empresarial. Nos referimos, entre otras, a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Valencia de 30 de junio de 2016 (248/2016) en un conflicto por esta materia entre las compañías GEDESCO y FICOMSA.

Como conclusión debemos añadir que si bien la práctica habitual determina que si aparece la marca ajena en el texto del propio anuncio estamos ante una infracción y si no aparece, no; esta afirmación no puede ni debe ser taxativa al encontrarnos en situaciones en las que no apareciendo la marca ajena en el propio texto del anuncio, el origen empresarial es dudoso y ese usuario medio puede no tener claro dónde está entrando…
Muchas dudas se nos plantean: especialmente si todos los usuarios de los buscadores son “razonablemente atentos” o si este planteamiento favorece a las marcas menos conocidas que a las notorias y renombradas…

Si alguien se decide por esta práctica, no está de más consultar previamente con un abogado (además de con los correspondientes expertos en marketing digital) para determinar si la elección de las marcas de la competencia no le va a salir caro discutiendo su estrategia digital en los tribunales por una posible infracción de marca.

Paz Martín

Febrero 2018